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某公司未取得《药品经营许可证》销售按假药论处的 假药案


发布时间: 2016年12月12日 

  北京市食品药品稽查总队互联网监督执法队   王琰、李旼

  

  【案情简介】

  举报人杨某向国家食品药品监督管理总局举报,称某著名网络商城销售的“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”涉嫌假药。举报人要求对该网络商城在全国的多个相关联的主体公司进行处理。

  举报材料中内附“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”外包装及产品说明书照片,该产品的说明书中,有医药名、主治对象(适应症)等文字,依据国家食品药品监督管理局与卫生部联合发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》(2009年第69号)内容:“一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等,以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品,未标示产品批准文号产品,均为非药品冒充药品”, “黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的情形,按假药论处。

  经调查核实,在被举报的网络商城上销售“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的实为“某公司”,该网络商城仅提供网络平台服务,不参与实际经营活动。当事人未取得《药品经营许可证》,其前后共计分8次从“某有限公司”购入“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)” 3128盒,采购价为25.00元/盒,共销售1465盒,销售价格分别为39.00元/盒和49.00元/盒,其中以39.00元/盒的销售价共销售42盒,销售金额为1638.00元,以49.00元/盒的销售价共销售1423盒,销售金额69727.00元,共计71365.00元。某公司将剩余未售出的1663盒“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”以进货价25.00元/盒的价格退回了“某有限公司”。

  经进一步调查核实,当事人从某有限公司购进“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”3128盒,已付款给某有限公司;退货1663盒后,当事人在从某有限公司后续的采购活动中,将退货款项予以扣除,故实际上当事人购进并销售“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”1465盒,违法所得为71365.00元,货值金额为71365.00元。

  某有限公司销售假药“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的行为一并通报公安部门,并由违法行为发生地食药监部门另案处理。

  【办案程序】

  举报材料(内附“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的外包装及产品说明书照片)后,对当事人库房进行现场检查,现场未发现“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”,现场查看库房管理系统,有上述产品的出入库记录。经领导批准,对当事人未取得《药品经营许可证》销售假药的行为立案调查,并对库房人员及被委托人进行询问调查,制作调查笔录两份。后经领导批准,对当事人销售假药“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的行为书面移送至北京市公安局进行处理,并抄备北京市人民检察院。

  移送公安2个月后,北京市公安局以会议的形式明确接受此案,但暂未立案,鉴于此情况,我总队决定对某公司未取得《药品经营许可证》销售假药的行为继续调查处理。经向市局相关处室和当事人注册地所在区县局协查,确定当事人未取得《药品经营许可证》的违法事实。移送公安部门9个月后,接到北京市公安局撤销案件决定书(京公经撤案字[2016]000002号)。

  当事人放弃听证,无陈述申辩意见。本案经合议、总队案审会集体讨论、市局法制处合法性审查后,给予了当事人相应的行政处罚。

  【办理结果】

  某公司未取得《药品经营许可证》销售药品的行为,违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定,依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定,应依法予以取缔,并给予以下行政处罚:

  1、没收违法所得;

  2、处以货值金额2-5倍罚款。

  某公司销售按假药论处的假药“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的行为,违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款的规定,符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的情形,依据《中华人民共和国药品管理法》七十三条的规定,应给予以下行政处罚:

  1、没收违法所得;

  2、处以货值金额2-5倍罚款。

  因某公司利用互联网平台销售假药的销往地区广泛,销售数量较大,且该公司质量控制部门对相关法律法规了解不够清楚,没有尽到应尽的审查义务,另外该公司于2015年6月29日因其他违法行为,已被我局进行过罚款的行政处罚,符合《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定》(试行)第十五条第(六)项的情形,建议给予从重处罚。

  同时,该公司未取得药品经营资格,通过互联网平台销售假药,两种违法行为存在法律意义上的牵连吸收关系,符合《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定》(试行)第十条第一款、第十六条第(九)项的情形,依据《北京市药品行政处罚裁量基准》第一百零七条、第一百一十一条的规定,建议给予5倍罚款。

  综上,按照《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定》(试行)第八条第(二)项规定,应按照最高处罚幅度实施处罚,故对某公司未取得《药品经营许可证》销售按假药论处的假药“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”的行为依法予以取缔,并给予以下行政处罚:1、没收违法所得人民币71365.00元; 2、处以货值金额5倍的罚款,人民币356825.00元;以上1、2项共计人民币428190.00元。

  【借鉴意义】

  1. 违法事实的确认

  在本案件中,涉及到未取得《药品经营许可证》销售和销售按假药论处的假药两个违法行为,并且在最后的自由裁量时,引出了牵连和吸收情况。存在两种以上违法行为时,往往会有不同的意见产生,我们该怎样处理?

  在本案的调查过程中,也存在了上述分歧。一种意见是,当事人“无证”的情节不应该计算,因为涉案产品是被监管部门定性为按假药论处的假药,当事人并没有定性的责任和能力,且当事人主观上并不是将涉案产品当做药品来销售,所以不应该要求当事人“有证”,也就不应该判定当事人存在“无证”的违法情节;

  另一种观点是,无论是假药还是按假药论处的假药,首先来说应该先判定是否为药品,是否符合药品定义,在药品范畴内,才有真药和假药的分别,所以无论是真药、假药还是按假药论处的假药,首先来说先是药品,既然是药品,销售的话就应该“有证”,所以应该考虑“无证经营”的情节。

  《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款最后一句话是:“无《药品经营许可证》的,不得经营药品。”也就是说,只要是经营药品,必须要有《药品经营许可证》,没有就是“无证”的情节。那我们的焦点就变成了“药品”,《中华人民共和国药品管理法》第一百条明确指出:药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。无论是假药或是按假药论处的假药,都宣称有药品的功效,即用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能,并有相应的适应症或者功能主治、用法和用量,所以,无论是真药、假药还是按假药论处的假药,都是药品的一种表现形式。

  就本案而言,涉案产品的说明书中,有医药名、主治对象(适应症)等文字,符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条的药品定义,即涉案产品是药品,但是未经国家批准。所以,应该把“无证”的情节考虑进去。

  另外,因此案件两个违法事实存在吸收的关系,进行了从重处罚。《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定》(试行)第十条第一款规定:同一当事人两种以上违法行为没有牵连关系的,遵循“分别裁量、合并处罚”的原则,分别适用裁量权规定;两种以上违法行为有牵连关系的,适用吸收原则,应当从重处罚。

  在此案中,同一当事人的两种行为明显有牵连行为,“无证”经营和经营假药,“无证”经营在前,经营的是什么东西呢?经营的是假药,所以二者之间明显是有牵连关系,适用吸收原则,从重处罚。若同一当事人存在“无证经营药品”和“经营无证医疗器械”两种违法行为,则这两种违法行为就没有牵连性,适合“分别裁量,合并处罚”的原则。所以,涉及到牵连吸收,我们要具体问题具体分析。

  2. 违法所得、货值金额的确认

  本案中,当事人“某有限公司”共购入“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)” 3128盒,销售1465盒,原价原渠道退回1663盒。经调查,当事人购进的3128盒,已全额结账,此时的货值金额应该为3128盒的货值;退货1663盒后,若已退款,则货值金额为1465盒的货值,若未退款,货值金额应仍为3128盒,并追回已退回的问题产品。

  在调查中发现,当事人退货后,虽然没有明确的办理退款手续,但其在与供货商后续的采购活动中,将退货款项予以扣除,故可认定当事人购进并销售“黑寡妇煞星(达克罗宁软膏)”1465盒,违法所得为71365.00元,货值金额为71365.00元。

  在实际办理案件中,问题产品是否召回,召回后是否予以退款,也直接影响到违法所得的计算。虽然此案中未有实际召回情节,但以此案为例,当事人共销售了1465盒涉案产品,未有召回,则不影响违法所得的计算。若有召回产品,则要具体看是否召回并进行退款:若召回未退款,则视为召回部分仍为已售出部分,不仅仅要对召回的产品进行处理,且仍要没收召回部分的违法所得;若召回的产品已做了退款处理,则违法所得应相应减去召回产品的退款金额,将召回产品按未售出产品进行后续处理即可。

  3. 行刑衔接的启示

  在我们办理案件时,若遇到涉嫌违反《中华人民共和国刑法》规定的情况时,按照“行刑衔接”相关规定,我们应将案件移送至公安机关并抄送同级人民检察院。但是在实际操作中,我们执法人员往往将案件往公安机关一移,向检察机关一抄送,即视为案件终结。

  本案中,移送公安机关2个月后,公安机关明确受理,但未予立案,9个月后,公安机关对此案做了撤案处理。但承办人员在公安机关明确未予立案后,即继续启动调查程序,边调查边等待公安机关的处理结果,避免了9个月后公安机关撤案后,再继续调查的被动局面。

  《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第九条规定:公安机关对食品药品监管部门按照本办法第七条规定移送的涉嫌犯罪案件,一般应当自受理之日起10日内依法作出立案或者不予立案的决定;案情重大的,应当自受理之日起30日内作出立案或者不予立案的决定;特殊情况下,受案单位报经上一级公安机关批准,可以再延长30日作出决定。

  公安机关作出立案、不予立案、撤销案件决定的,应当自作出决定之日起3日内书面通知食品药品监管部门,同时抄送人民检察院。公安机关作出不予立案或者撤销案件决定的,应当将案卷材料退回食品药品监管部门,并说明理由。

  第十二条规定:食品药品监管部门对于不追究刑事责任的案件,应当依法作出行政处罚或者其他处理。
  食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定,不停止执行;向公安机关移送涉嫌犯罪案件时,应当附有行政处罚决定书。已经作出罚款行政处罚的,人民法院在判处罚金时依法折抵。未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚。

  所以,并不能说涉嫌犯罪的案件,移送公安机关并抄送检察院后,我们的工作就完成了,应按照上述规定,在规定时限内拿到公安机关立案或者不予立案的书面决定,且在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再进一步处理,真正做到行政执法与刑事司法之间的无缝衔接。


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